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股权众筹投资中的五个“坑”

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  随着众筹从概念逐渐变为实践,“股权众筹是否构成非法集资”已经不再是法律角度的焦点。证监会对股权众筹的一系列调研活动,已经开始让人不禁憧憬,政策层面将来很可能会对股权众筹予以认可并加以规范。相比较而言,现在面临的法律问题,更主要地转向了操作层面,即“股权众筹如何操作、如何平衡众筹股东和众筹公司的利益”。由于这一层面未妥善解决,已经开始衍生出实际的纠纷。比如,最近西少爷肉夹馍宋鑫在网上挑起了西少爷肉夹馍众筹款如何追回的话题。抛开其创始人团队内部关系问题不说,单就其中保护股权众筹股东权益、众筹款退款的诉求,已经在某种程度上反映了规范股权众筹操作的迫切性。

  一、股权众筹的现实问题

  众筹大致可以分为实物众筹和股权众筹。前者的典型是现在很流行的智能硬件众筹,众筹款实际上就是购买硬件的预付款。投资人与众筹发起人之间实际上只是买卖关系,因此在项目过程相对简单。后者的典型则是现在雨后春笋般的众筹咖啡馆、众筹天使投资,众筹款作为股权出资注入公司,投资人成为众筹股东、持有公司股份。因此,股权众筹不可避免地涉及到公司股权架构、公司治理模式,项目进行的过程也更为复杂。

  股权众筹,既然是“众”筹,就说明股东数量非常多。不过,公司法规定,有限责任公司的股东不超过50人,非上市的股份有限公司股东不超过200人。法律对公司股东人数的限制,导致大部分众筹股东不能直接出现在企业工商登记的股东名册中。这一问题的解决方案一般有两种:

  (1)委托持股,或者说是代持股。一个实名股东分别与几个乃至几十个隐名的众筹股东签订代持股协议,代表众筹股东持有众筹公司股份。最高人民法院颁布的公司法司法解释已经认可了委托持股的合法性。在这种模式下,众筹股东并不亲自持有股份,而是由某一个实名股东持有,并且在工商登记里只体现出该实名股东的身份。

  (2)持股平台持股。比如,先设立一个持股平台,五十个众筹股东作为这个持股平台的投资人,把资金投入持股平台;然后,持股平台把这笔款再投入众筹公司,由持股平台作为众筹公司的股东。这样五十个众筹股东在众筹公司里只体现为一个股东,即持股平台。

  持股平台可以是有限责任公司,也可以是有限合伙。现在,很多众筹发起人开始倾向于把有限合伙作为持股平台。众筹股东作为有限合伙人,众筹发起人作为普通合伙人。按照合伙企业法,通常有限合伙人不参与管理,由普通合伙人负责管理。这样,众筹发起人就可以其普通合伙人的身份,管理和控制持股平台,进而控制持股平台在众筹公司的股份,也就实际上控制了众筹股东的投资及股份。

  众筹股东面临的这种情况,某种程度上类似于上市公司的股东:股东众多且很可能互不认识,大部分股东只是为了享有投资回报而不在意是否参与决策,股东对公司经营管理层的控制力被严重削弱。因此,股权众筹公司也面临着类似上市公司的道德风险,即如何确保部分股东及其操纵的管理层不会侵犯公司及其他股东的利益。证券法律制度百余年的发展,在很大程度上都是围绕如何监管这种道德风险而演进的,如信息披露制度、股东集团诉讼等。但是,股权众筹公司发展过于迅猛,以至于还没有来得及借鉴到上市公司的这些成熟做法,于是道德风险便接踵而至,形成了一个又一个的“坑”。

  二、股权众筹的那些坑

  坑一:股东身份没有直接体现

  对于委托持股模式,众筹股东的名字不会在工商登记里体现出来,只会显示实名股东的名字。尽管法律认可委托持股的合法性,但是还需要证明众筹股东有委托过实名股东。这种委托关系,是众筹股东和实名股东之间的内部约定。如果这种约定没有书面文件,或者其他证据证明,众筹公司和实名公司翻脸不认可众筹股东的身份了,众筹股东有口难辩,根本没法证明“我就是这个公司的股东”,或者“他名下的股份其实是我的”。

  对于持股平台模式,众筹股东与众筹公司之间隔了一个持股平台,众筹公司股东名册里只有持股平台,没有众筹股东。因此,众筹股东与众筹公司之间的关系非常间接,身份也相对隐晦,对众筹公司几乎无法产生直接的影响。

  很多公司的全员持股计划,实际上也是一种股权众筹。但有的全员持股公司,如华为,员工也仅持有一种所谓的“虚拟受限股”,可以获得一定比例的分红,以及虚拟股对应的公司净资产增值部分,但没有所有权、表决权,也不能转让和出售,股东身份更谈不上有所体现。

  坑二:股东无法参与公司经营

  在很多众筹项目中,众筹股东虽然是公司股东,但是几乎很难行使公司股东的权利,基本上都不太能亲自参加股东会、参与股东会表决和投票。

  从众筹公司角度,如果每次股东会都有哗啦啦几十上百好人来参加,对协调和决策都会造成很大障碍。组织个有几十上百人都参加的股东会将会非常艰难;在股东会召集前,提前确定可供讨论的议题、哪些问题需要讨论,也会因为人多嘴杂,难以达成共识;好不容易组织起来股东会后,因为七嘴八舌众口难调,想要过半数通过任何表决都会困难重重。所以,众筹股东都参与决策,会严重削弱公司决策效率。现实操作中,很多筹咖啡馆都面临过因为“一人一句”决策权混乱,而面临散伙的窘境。

  但是,如果不尊重众筹股东的参与决策权,众筹股东的利益又很难得到保障。众筹公司收了股东的钱,不为公司办事,不好好经营,或者经营好了把公司资产挪为己有,这种做法也并不罕见。所以,不妨参照上市公司的做法,众筹股东,至少要保证自己对众筹公司的经营情况有知情权,众筹公司也应当有非常完善的信息披露、法律和审计等第三方监督的机制。同时,在必要的情况下,众筹股东也最好有提议乃至表决罢免众筹公司负责人的权利。

  坑三:股东无法决定是否分红

  众筹股东参与众筹,很多时候是看中众筹公司的盈利能力。为什么现在大家现在愿意参与众筹?房地产投资已经不吃香了,股市谁都不敢进去,理财产品收益率比储蓄高不了太多,P2P贷款也经常看到携款跑路的消息。而股权众筹,投资项目看得见、摸得着的,收益率会也很可能更有保证。因此很多人愿意参与股权众筹,也非常期待公司分红。

  可是,公司法并未规定公司有税后可分配利润就必须分红。利润分配方案要股东会表决通过了,才会根据这个方案向股东分配红利。如果股东会没有表决通过,或者股东会干脆就不审议这个议题,即使公司账上趴着大笔大笔的税后利润,众筹股东也只能眼馋着,拿不到。众筹公司完全可以以一句:“税后利润要用于公司长期发展的再投资”,把众筹股东推到千里之外。如果法律没有规定强制分红,那么众筹股东只能自己保护自己,最好要在公司章程中约定强制分红条款,即如果有税后可分配利润,每年必须在指定的日期向众筹股东分配。

  坑四:入股方式随意化

  上面说了三个坑,还是在股权众筹操作相对规范情况下遇到的问题,至少还众筹公司、众筹发起人还跟众筹股东有协议、有协商。现实的股权众筹中,发起人与众筹股东存在或近或远的亲朋好友关系,操作起来常常会很不规范。比如,有时候只是有朋友张罗说要股权众筹,项目没有看到、公司没有看到、文件没有看到,众筹的款项就打到了发起人个人的银行帐号里了。这笔款,到底是什么性质,谁都说不清楚。在法律上,可以理解为实物众筹,发起人打算开发个智能硬件,大家给他的钱,不是获得他公司的股份,是预付给他的货款,倒时候召集人给众筹股东一个产品就算是了事。也可以理解为借款,众筹投资人借钱给发起人,到时候发起人还钱、顶多加点利息,但是众筹投资人不是公司股东,公司估值再高、股权再值钱、再有多高的分红,也跟众筹投资人没有半毛钱的关系。

  众筹股东在掏出钱之前,必须要先搞明白,给发起人的投资款,到底是获得什么,是股权吗?如果是股权,代持协议/入股协议签了吗?股东投票权怎么说的?分红有保障吗?这些东西都用法律文件明确下来了吗?只有规范化了,才稍微有点保障。

  坑五:把自己当作风险投资人

  风险投资项目一般具有高风险、高潜在收益的特点,风险投资人会向大量的项目进行投资,大部分的项目都会投资失败,但是只要其中少数几个项目上市了、被并购,投资成功的收益回报,不仅可以弥补投资失败的损失,还能有很高的盈余。但是,股权众筹本身就是为了降低投资门槛,所以绝大多数众筹股东都是普通老百姓。一方面,众筹投资人不可能有资金向大量的项目投资,手头的资金一般也就只够投一两个项目,如果这一两个项目干砸了,那就是血本无归、棺材本都没有了。另一方面,风险投资人一般会对行业有深入的研究,对项目商业可行性的判断相对专业,而普通老百姓可能更多的是听信于众筹发起人的鼓吹、缺乏判断的能力,投资的风险也就更高。

  所以,普通人参与股权众筹,千万不要把自己当作风险投资人投资的项目,最好是传统一些的行业,收益可逾期、持续且稳定,最好不要追求高风险、高回报。在这个前提下,认真考察自己的投资项目,在自己熟悉的行业领域或地域范围投资。最后,还可以借鉴风险投资人的投资原则“投资就是投人”,一定要找个值得信任的众筹发起人,或者保障机制完善的众筹平台。

  源:众帮众筹

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